La prohibición de asistencia financiera en las SA

MURCIA. En caso de que estemos pensando en financiar la adquisición de acciones de nuestra sociedad por parte de algún tercero, no debemos perder de vista el artículo 150.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”), el cual suele estar en boca de todos los bancos últimamente y ha frustrado más operaciones de las que nos gustaría aceptar.

Artículo 150. Asistencia financiera para la adquisición de acciones propias y de participaciones o acciones de la sociedad dominante.

1. La sociedad anónima no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de participaciones o acciones de su sociedad dominante por un tercero.

2. La prohibición establecida en el apartado anterior no se aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de las acciones de la propia sociedad o de participaciones o acciones de cualquier otra sociedad perteneciente al mismo grupo.

3. La prohibición establecida en el apartado primero no se aplicará a las operaciones efectuadas por bancos y demás entidades de crédito en el ámbito de las operaciones ordinarias propias de su objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la sociedad.

En el patrimonio neto del balance, la sociedad deberá establecer una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el activo.

La prohibición se circunscribe a la ayuda financiera prestada por la propia sociedad en una operación destinada a que otra persona adquiera sus propias acciones. Nos hallamos ante un escenario en el que una sociedad concede un crédito a un tercero (que puede o no ser accionista) para que este adquiera acciones de la propia sociedad, o concede una garantía o aval al adquirente de las acciones frente a la entidad o persona que vaya a prestarle las cantidades necesarias para proceder a esta adquisición.

Para delimitar el tipo, podemos partir de un supuesto muy común: supondremos que se haya acordado la venta de nuestra sociedad, la cual dispone de varios inmuebles entre sus activos, a un tercero que, por desgracia, carece de liquidez para abonar parte del precio de venta. Si no entendemos correctamente el sentido del artículo anteriormente indicado, podríamos creer que es lícito que el comprador, una vez convertido en socio de la sociedad, pida a un banco un préstamo destinado a abonar el precio de venta que quede pendiente de pago, el cual quedaría garantizado con una hipoteca sobre uno o varios inmuebles que componen los activos de la sociedad.

Pues bien, en caso de haber alcanzado este acuerdo nos encontraríamos con un problema de fondo: ningún banco concederá este préstamo, ya que, de hacerlo, se encontraría ante una operación de financiación contra legem, y nula de pleno Derecho por ser contraria al art. 150.1 del TRLSC, vía art. 6 del Código Civil. Cabe precisar que la jurisprudencia actual considera que la nulidad afectaría únicamente a la financiación, no al negocio de transmisión de las acciones que, si bien sería difícil de perfeccionar (por no disponer el comprador de fondos suficientes para abonar el precio de venta aplazado), no por ello sería inválida. La protección del vendedor dependerá de lo expresamente pactado en el negocio traslativo, quedando desprotegido en cuanto al cobro en caso de no haber configurado la operación todo lo bien que debería.

Visto lo anterior, podríamos optar por dar la vuelta a la operación: esto es, que el acuerdo de financiación mediante la celebración de la hipoteca se origine antes de haber transmitido las acciones, adoptando la sociedad el acuerdo de hipotecar uno de sus inmuebles a favor del banco que prestará al comprador el dinero que a este le falta para pagar al vendedor el precio aplazado de las acciones. Si bien esto deja entrever una gran creatividad por nuestra parte, lo cierto es que la financiación sería igualmente nula de pleno Derecho, y ello porque lo relevante de la prohibición del artículo 150.1 del TRLSC es, precisamente, que exista un negocio de financiación acordado para prestar auxilio financiero a un tercero distinto de la sociedad en la adquisición de sus propias acciones,  siendo irrelevante que la financiación se produzca antes, después o de forma simultánea al negocio traslativo. 

La finalidad de la norma es, por lo tanto, proteger el patrimonio social de la sociedad en garantía de sus acreedores, evitando el sobreendeudamiento al prohibir que aquel se destine a fines distintos del social siendo convertido en crédito. Del mismo modo, trata de evitar que el órgano de administración trate de forma desigual a los accionistas titulares del capital social, facilitando ayuda financiera a aquellos que resulten de su confianza y realizando para ello ciertas especulaciones que puedan facilitarles la toma de control de la sociedad o el refuerzo de su posición accionarial.

No debe confundirse la asistencia financiera con los negocios de suscripción o adquisición de acciones propias, los cuales tienen su propia regulación diferenciada. Estos negocios difieren de los aquí estudiados en cuanto en ellos no existe un tercero, sino que es la propia sociedad la que pretende adquirir sus acciones, siendo obvio que la sociedad no tiene un interés propio y distinto del fin social. De igual modo, si es la matriz de la sociedad la que asiste financieramente a esta para que adquiera acciones de la matriz (o viceversa), serían igualmente de aplicación las normas sobre la adquisición de acciones en autocartera, por la misma razón que la comentada en este párrafo.

No es esta la única excepción a la prohibición de asistencia financiera, pues el propio artículo objeto de estudio incluye un listado de operaciones que, si bien por su objeto quedarían incluidas entre los supuestos regulados por la norma prohibitiva, quedan exceptuados de la misma por expresa exclusión de esta. Así, no estarán prohibidos los siguientes:

• Los negocios dirigidos a facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones. Esta excepción trata de promover la ejecución de planes de stock options a favor de los trabajadores de la empresa, por lo que los precedentes jurisprudenciales entienden como “personal” únicamente a aquellos trabajadores unidos a la sociedad (o empresas de su grupo) mediante un vínculo laboral, incluido el personal de alta dirección. Como se ha mencionado, se incluye en este concepto a los empleados de otras sociedades del grupo, pues es posible que los empleados prefieran adquirir acciones en la sociedad dominante en ejecución del plan de incentivos concedido.
• Los negocios efectuados por bancos y entidades de crédito en el marco de sus operaciones ordinarias propias del objeto social que se sufraguen con cargo a bienes libres de la sociedad. Si bien su legitimidad es debatible y no ha estado exenta de conflicto, con esta exclusión se pretende poner énfasis en el carácter necesario del nexo causal entre los negocios de financiación y la finalidad de adquisición de acciones propias. Nos estamos refiriendo, por tanto, a operaciones que llevan aparejado este auxilio financiero por ser parte del objeto social de la compañía (únicamente un banco u otra entidad de crédito). Aun así, para mayor precaución y cumplimiento de la finalidad proteccionista de la norma, el patrimonio neto del balance societario debe de contemplar una reserva equivalente al importe de los créditos anotados en el activo por esta causa.

Si bien parece que la prohibición de la asistencia financiera es clara en la normativa nacional, lo cierto es que la normativa comunitaria ha venido liberalizando esta asistencia financiera para acabar considerándola permitida en los mismos términos que la adquisición derivativa de acciones propias. Por esta circunstancia, la decisión del legislador en cuanto al mantenimiento de la prohibición no ha estado exenta de críticas y sigue siendo un punto de debate en la actualidad. Por ello, no se descarta una eventual flexibilización de la prohibición a medio/largo plazo, exceptuando la prohibición en transacciones perfectamente inocuas desde el punto de vista de la protección de los intereses de acreedores y socios. No estaría de más obtener una explicación acerca de la existencia de esta prohibición únicamente en el ámbito de las sociedades anónimas, perjudicándolas con respecto a otros tipos societarios de forma, quizá, poco justificada.