Ercros pierde el recurso contra la declaración de suelo contaminado en El Hondón

CARTAGENA. La Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia desestima el recurso presentado por Ercros SA contra la declaración de la Dirección General de Medio Ambiente de suelo contaminado de la parcela El Hondón de 16 de octubre de 2019.

Dicha declaración incorporaba la obligación de Ercros SA (sociedad absorbente de Ercros Industrial SA, dedicada a la fabricación de fosfato), como causante de la contaminación, de realizar las operaciones de limpieza y recuperación del suelo declarado contaminado hasta los niveles de riesgo aceptables de acuerdo con el uso del suelo industrial. Obligación que extendía, de forma subsidiaria, a los propietarios del suelo.

Además, de forma previa a la realización de tales a las operaciones, esta Orden de Medio Ambiente establecía que la empresa debía presentar un proyecto técnico ajustado a los informes técnicos y las medidas establecidas por el Consejo de Seguridad Nacional, que debía ser informado favorablemente por los organismos procedentes y ejecutarse en el plazo que se hubiera fijado.

Esa resolución fue recurrida por la empresa en vía administrativa y desestimada por la Consejería de Agua de Agua, Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente de la Región de Murcia, en junio de 2020.

Para la comprensión del litigio a resolver, la sentencia aclara, en su fundamento jurídico primero, que Ercros presentó su recurso ante la Sala el 1 de julio de 2020, el mismo día presentó en la Comunidad Autónoma un documento denominado “Proyecto Básico de remediación del emplazamiento de El Hondón”.

En el recurso, según recoge la resolución, la actora alegaba, en primer lugar, que la administración había incurrido en un indebido ejercicio de sus potestades administrativas pues ha ejercitado la potestad de declaración de suelo contaminado no solo respecto del suelo, sino también respecto de los residuos acumulados en acopios y balsas sobre la superficie. Entiende la recurrente que las obligaciones que se derivan de la declaración de suelo contaminado recaen sobre quien lo contaminó “y las que se derivan de la presencia de residuos sobre el suelo recaen sobre quien lo adquirió y posee”.

Y, en segundo lugar, la actora sostenía que la declaración de un suelo contaminado exige la realización de un Análisis Cuantitativo de Riesgos (ACR), a fin de evaluar si los contaminantes detectados en el suelo superan unos niveles genéricos de referencia (NGR), que se establecen en el Real Decreto 9/2005 y suponen un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente. Y que la administración incurría en una sobreestimación de los riesgos de forma arbitraria, al tener en cuenta en la valoración la totalidad del mercurio presente en el emplazamiento, “cuando sólo el mercurio metálico o elemental, presenta una volatilización significativa que pueda generar un riesgo para las personas por inhalación, no estando acreditada la presencia de cualquier otra forma de mercurio que genere riesgo en el emplazamiento”.

La Sala, partiendo del régimen jurídico básico de los suelos contaminados (título V de la Ley 22/2011 y en el Real Decreto 9/2005), recuerda que, para la declaración de suelo contaminado, la administración debe comprobar la concentración de componentes químicos en el suelo atendiendo a los listados de contaminantes y los niveles genéricos de referencia (NGR) para la protección de la salud y de los ecosistemas. Por lo que se exige un análisis cuantitativo de riesgos, (ACR), es decir, una evaluación de riesgos que determine si los riesgos derivados de la presencia de tales componentes en los niveles referidos son aceptables o no para la salud humana y/o el medio ambiente, según las circunstancias de cada caso.

Por lo que los magistrados concluyen que, a los efectos de declarar un suelo contaminado, carece de fundamento diferenciar entre el suelo y el residuo. Basta para ello, según la Ley y el Real Decreto, la presencia de componentes químicos peligrosos procedentes de la actividad humana y la existencia de un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente, apuntan. “Y ello con independencia de que la presencia de tales componentes en el suelo se deba a la actividad contaminante desarrollada en él o a la acumulación en éste por quienes desarrollan o desarrollaron aquella de los restos que generó la misma en acopios, sobre el suelo, o balsas, cavadas en el suelo o construidas sobre él”.

Cuestión diferente, subraya la resolución, “es cómo deba ejecutarse la descontaminación y recuperación del suelo declarado contaminado”. Las actuaciones encaminadas a tal fin “no forman parte del procedimiento administrativo para declarar un suelo como contaminado, sino del procedimiento para ejecutar la declaración efectuada”, aclara.

La Sala deja así, fuera del objeto del litigio, las operaciones de limpieza y recuperación del suelo contaminado. Y, por tanto, lo centra en las discrepancias entre las partes en cuanto a la forma de analizar el riesgo en los escenarios de suelo industrial y obras en construcción y el tipo de mercurio a considerar en la zona.

Para ello, subraya la resolución hay que tener en cuenta la normativa aplicable (artículo 4.4 RD 9/25) de la que se desprende que el análisis de riesgo “debe tener en cuenta, además de cualquier situación futura, las circunstancias actuales”. Por tanto, continúa la resolución, no se puede descartar el riesgo en un escenario de uso industrial porque lo previsible es que en el futuro “el suelo se cubra con pavimento, solera, cubiertas vegetales”; o en un escenario de obras de construcción “por el empleo por los trabajadores de equipos de protección individual”.

Y, por lo que se refiere al tipo de mercurio en la zona los magistrados, coincidiendo con el reparo de la administración, explican que no se puede “descartar, sin más”, cualquier forma del mismo no volatilizable, “al recaer la carga de la prueba de la ausencia de otra forma de Hg a quien evalúa los riesgos y no a la administración”.

Así, finalmente, los magistrados concluyen que el ACR en que se apoya ERCROS “es insuficiente para probar que, pese a superarse los NGR en el emplazamiento, no existe un riesgo inaceptable para la salud humana o el medio ambiente o, dicho de otra manera, para probar que el riesgo es aceptable y, por otra, que los reparos de la administración están fundados”.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, siempre y cuando el asunto presente interés casacional.